2014年11月份，犯罪嫌疑人吳某某獲知某縣“街道亮化提質改造工程”項目后，找到“四季裝飾設計工程有限公司”負責人，雙方約定，吳某某掛靠、借用“四季裝飾設計工程有限公司”的名義及相關資質，參與項目的招投標，中標后由吳某某向“四季裝飾設計工程有限公司”交納2.5%的管理費，并由吳某某負責項目工程的施工和結算。此后，吳某某又先后分別找來“山西輝煌建筑有限公司”和“山西華夏建設工程有限公司”參與項目投標，分別給予兩家公司各5000元的好處費，要求兩家公司的報價高于“四季裝飾設計工程有限公司”，以達到“四季裝飾設計工程有限公司”中標的目的。后“四季裝飾設計工程有限公司”順利中標，中標價為256萬元。

　　筆者認為，犯罪嫌疑人吳某某的行為構成串通投標罪，具體理由如下：

　　1、犯罪嫌疑人吳某某掛靠后以被掛靠人名義投標符合串通投標罪主體。(1)根據(jù)《中華人民共和國招投標法》的規(guī)定可知，投標人可以分為三類：第一類是法人，第二類是其他組織，第三類是自然人。因此構成串通投標罪的主體就招標人而言，是特殊主體，就投標人而言，是一般主體，達到刑事責任年齡且具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪。(2)所謂掛靠是指單位或個人以營利為目的，利用被掛靠單位的名義(通常包括名稱、信譽、執(zhí)照、資質、公章等)從事經營活動。既包括沒有資質的個人、單位向有資質的企業(yè)借用資質，又包括低資質的企業(yè)向高資質的企業(yè)借用資質，以求與投標項目的要求相吻合。“掛靠”一般具有如下特征:一是掛靠人(單位)的主體資格存在缺陷，即沒有從事經營活動的主體資格，或者雖有從事經營活動的資格，但不具備與投標項目的要求相適應的資質等級;二是掛靠的目的是為了牟取經濟利益;三是掛靠的手段是通過借用資質，包括被掛靠人的企業(yè)名稱、資質證書、營業(yè)執(zhí)照等，使掛靠人(單位)能夠從事經營活動;四是掛靠人(單位)自主經營、自負盈虧，向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的管理費。就本案而言，犯罪嫌疑人吳某某掛靠“四季裝飾設計工程有限公司”，利用其資質，也應認定為刑法意義上的投標人，不管他以誰的名義，能參與到投標程序中來，并按照《招投標法》進行投標活動，已經符合了投標人主體身份。從本質上看，掛靠與被掛靠是一種內部協(xié)議，外部呈現(xiàn)的還是一個有資質的投標人，這種內部協(xié)議并不能影響外部主體身份的成立。在存在串通投標行為并發(fā)生危害結果時，在責任承擔上，被掛靠后以被掛靠人名義投標的機構及其直接負責人員，應以串通投標罪論，而被掛靠單位及直接負責人要看其是否“明知”,倘若“明知”并支持其串通投標，則以共犯論，倘若不是“明知”，應以其違規(guī)行為承擔相應的行政責任。

　　2、圍標是典型的串通投標行為。圍標也稱為串通招標投標，它是指幾個投標人之間相互約定，一致抬高或壓低投標報價進行投標，通過限制競爭，排擠其他投標人，使某個利益相關者中標，從而牟取利益的手段和行為。就本案而言，吳某某的行為屬于圍標行為，從表面上看，在投標過程中亦遵循法定形式和程序，似乎不符合串通投標罪的法定構成要件。但從實質上分析，其行為已經違背了招投標規(guī)范之初衷，吳某某為了實現(xiàn)其中標目的，采用借用他人的資質等手段，其行為既侵犯了國家和集體的合法權益，又侵犯了社會主義市場經濟的自由交易和公正競爭秩序，主觀故意更明顯，情節(jié)更為嚴重。《招標投標法》第54條規(guī)定：“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”此種情況無疑屬于“以他人名義投標”的弄虛作假行為。本案中，吳某某采取欺騙、圍標等非法手段中標項目金額達到了200萬元以上，筆者認為吳某某的行為已構成串通投標罪。

　　(作者單位：堯都區(qū)人民檢察院)